경험상 대부분의 부정경쟁
또는 영업비밀 절취 문제는 소송 없이 해결될 수 있다. 각 당사자들의 변호사 간에 서신을 교환하면 문제를 해결하는 경우가 많이 있다. 그러나 때로는 소송은 피할 수 없고, 소송이 생기면 관여된 고용주는 부정경쟁 사건이 매우 빨리 결론에 도달하고 중요한 법원 기일에 준비할 시간이 별로 없다는 점에 놀라는
경우가 많이 있다.

영업비밀 또는 부정경쟁
소송에서 가장 중요한 것은 법원이 임시 금지 명령(temporary restraining order), 즉
TRO를 인용하거나 기각하는 기일이다. 
TRO는 기본적으로 부정행위자가 자신의 불법행위로부터 이익을 취하는 것을 금지하기 위한 긴급 금지명령이다.
 해당 절차는 다른 소송과 실질적으로 유사한 소장을
제출함으로써 시작된다. 사건은 흔히
“전환(conversion)”(즉, 절취), 사기, 계약위반 또는 주 및 연방 영업비밀 법규
위반으로 청구된다. 다른 소송과 차이점은
일반적으로 소송이 제기되면 사건을 해결할 기일이 단지 며칠 또는 어떤 경우에는 수 시간 후에 열려 당사자들이 판사를 마주한다는 것이다. 이것을 TRO 기일이라고
한다.

TRO가
인용되기 위해서는, 부정행위자로 주장되는 자의 행위가 TRO 신청인에게
“회복할 수 없는 손해”(본질적으로 추후 금전배상으로 회복될 수 없는
손해)를 입힌다는 점을 법원이 인정해야 한다. 부정경쟁 사건의 경우, 부정행위자가 유용한 영업비밀 정보를 즉시 반환하거나 고객 또는 종업원을 유인하는 행위를 하지 못하도록 하기 위하여 보통
TRO를 청구한다. 대부분의 위법행위는 추후 금전배상으로 회복될 수 있기 때문에 “회복할 수 없는 손해”를 입증하는 것은 어려운 일이다. TRO가 발령되기 위해서는 되돌릴 수 없는 상황이어야 한다.

또한 신청인은 해당
사건이 통상적인 소송 절차로 해결된다면 신청인이 본안에서 승소할 가능성이 높다는 점을 보여야 한다. 환언하면, TRO 신청인은
부정행위자 측의 위법 행위에 대해 매우 명백하고 강한 증거가 있다는 점을 법원에 설명하여야 한다.

회복할 수 없는 손해
및 본안에서의 높은 승소 가능성은 일반적으로 소장 및 TRO 서류들과 제출되는 진술서(declaration)에 의해 법원에 입증한다. 진술서는 부정행위자가 언제, 어떻게, 어떠한 부정경쟁
행위에 관여하였는지를 정확하게 개시하여야 한다. 대부분의 경우 부정행위자는 은밀하게 부정경쟁 행위를 하고 피해자 변호사에게 사건에 대해 협조적이지 않기 때문에 단시간에 이러한 정보를
수집하는 것은 어려운 일이다.

부정경쟁에 관한 핵심적인
증거는 대부분 이메일, 전화 기록 및 문서처리 시스템을 포함하는 IT 시스템에 대한
포렌식 조사를 통하여 나온다. 놀랍게도
이러한 행위에 관련된 자들은 그렇게 똑똑한 편이 아니어서 위반 행위에 대한 명백한 흔적을 남기고, 자주 이전
직장에서의 마지막 날에 위반 행위를 한다.

부정경쟁 사건에서 TRO를 받기 위해서는 많은 양의 일이 요구되고 이로 인하여 며칠만에 상당한 법률 비용이 발생한다. 소송 절차를 개시하기 전에 고용주가 사건의 승소 가능성을
정확하게 판단하는 것이 중요하다. 자신이
부정경쟁의 피해자라고 생각했던 많은 고용주들은 자신의 사건이 TRO를 받을 만큼 충분하지 않다는 것을 알면
실망한다.

보통 TRO 기일은 부정경쟁 소송에서 가장 중요한데, 발령되면 부정경쟁 행위가 즉각 멈추고 절취된 영업비밀은
반환되며, 원고인 고용주에 대한 경쟁적 측면에서의 손해가 방지되거나 멈추기 때문이다. 그 후 사건은 보통 합의에 의하여 해결된다. 기본적으로, TRO가
발령되면 당사자들 간에 소송으로 다툴 일은 많지 않다.

반대로, TRO가 발령되지 않으면, 법원 결정으로 원고인 고용주의 해당 사건은 실질적으로 맥이 빠지게 된다. 법원은 실질적으로 “여기서 잘못된 행위를 보지 못했다”라고 말하는 것이기 때문에, 부정경쟁에 연루되었다는 종업원이나 사람은 자신이 하던 행위를 계속할 수 있다. TRO가 기각되었는데 원고인 고용주가 부정행위자라고 주장된
자에 대하여 소송으로 계속 압박할 수 있는 것은 부정경쟁 사건에서 흔하지 않다. 환언하면, 자신의 청구가
명백하다고 TRO 기일에서 판사를 설득하지 못하면, 추후 소송에서 그렇게
하는 것도 아마 쉽지 않을 것이다.

TRO는
예외적인 구제수단으로 간주되기 때문에, 부정경쟁 사건에서 TRO를 구하는
사용자는 판사가 TRO를 발령할지 결정함에 있어 신중하고 보수적일 것이라는 점을 알아야 한다. 또한 신청인이 자신의 사건을 입증하기 위하여 판사 앞에서
갖는 시간이 보통 매우 적다. 신청인은
판사에게 해당 사건은 지체될 수 없어 즉각적인 법원 명령이 필요하다고 말하지만, 판사는 그렇게 생각하지 않을
수 있다는 점을 알아야 한다.

캘리포니아 법원 판사들은
퇴직 직원을 상대로 한 고용주의 부정경쟁 사건은 주 법이 엄격히 금지하고 있는, 해당 직원에 의한 합법적인 경쟁을 억제하기 위한
거짓 시도라는 의심을 흔히 갖고 있으므로, 캘리포니아에서 부정경쟁 행위를 시정하기 위한 법률적 청구를 하는
고용주는 이러한 점도 유의하여야 한다.

자료원:

Steven R.
Blackburn, “View from the Courtroom: What to Expect When You Try to Get a TRO
in Your Unfair Competition Case,” http://www.ebglaw.com/news/employee-mobility-and-trade-secret-protection-in-california-what-works-and-what-doesnt/